فصل: الباب الرابع في الاستثناء

 الباب الرابع في الاستثناء

الاستثناء صحيح معهود وفي القرآن والسنة موجود فإذا قال أنت طالق ثلاثاً إلا اثنتين طلقت طلقة‏.‏

ويشترط لصحته شيئان أحدهما أن يكون متصلاً باللفظ فإن انفصل فهو لغو وسكتة التنفس والعي لا تمنع الاتصال‏.‏

قال الإمام والاتصال المشروط هنا أبلغ مما يشترط بين الإيجاب والقبول لأنه يحتمل بين كلام الشخصين ما لا يحتمل بين كلام شخص واحد ولذلك لا ينقطع الإيجاب والقبول بتخلل كلام يسير على الأصح وينقطع الاستثناء بذلك على الصحيح‏.‏

وهل يشترط اقتران الاستثناء بأول اللفظ وجهاً ن أحدهما لا بل لو بدا له الاستثناء بعد تمام المستثنى منه فاستثنى حكم بصحة الاستثناء وحكى الشيخ أبو محمد هذا الوجه عن الأستاذ أبي إسحاق وأصحهما وادعى أبو بكر الفارسي الإجماع عليه أنه لا يعمل بالاستثناء حتى يتصل بأول الكلام‏.‏

قلت الأصح وجه ثالث وهو صحة الاستثناء بشرط وجود النية قبل فراغ اليمين وإن لم يقارن ثم ما ذكرناه من اتصال اللفظ واقتران القصد بأول الكلام يجري في الاستثناء بإلا وأخواتها وفي التعليق بمشيئة الله تعالى وفي سائر التعليقاًت الشرط الثاني أن لا يكون الاستثناء مستغرقاً فإن استغرق فهو باطل ويقع الجميع‏.‏

 فصل الاستثناء ضربان

أحدهما استثناء بإلا وأخواتها والثاني تعليق الطلاق والعتاق وغيرهما بمشيئة الله تعالى قال الإمام ولا يبعد عن اللغة تسمية كل تعليق استثناء لأن قول القائل أنت طالق يقتضي وقوع الطلاق بغير قيد فإذا علقه بشرط فقد ثناه عن مقتضى اطلاقه كما أن قوله أنت طالق ثلاثاً إلا طلقة يثني اللفظ عن مقتضاه إلا أنه اشتهر في عرف أهل الشرع تسمية التعليق بمشيئة الله تعالى خاصة استثناءً‏.‏

الضرب الأول فيه مسائل‏.‏

إحداًها قال أنت طالق ثلاثاً إلا ثلاثاً فالاستثناء باطل لاستغراقه‏.‏

الثانية إذا عطف بعض العدد على بعض في المستثنى أو المستثنى منه أو فيهما فهل يجمع بينهما أم لا وجهاً ن أصحهما لا يجمع وبه قال ابن الحداد ولهذا لو قال لغير المدخول بها أنت طالق وطالق لا يقع إلا واحدة ولا ينزل منزلة أنت طالق طلقتين فإذا قال أنت طالق ثلاثاً إلا اثنتين وواحدة أو إلا اثنتين وإلا واحدة فعلى الجمع يكون الاستثناء مستغرقاً فيقع الثلاث وعلى الفصل يختص البطلان بالواحدة التي وقع بها الاستغراق فتقع طلقة‏.‏

ولو قال إلا واحدة واثنتين فعلى الجمع يقع ثلاث وعلى الفصل يختص البطلان بالثنتين فيقع طلقتان‏.‏

ولو قال أنت طالق طلقتين وواحدة إلا واحدة فعلى الجمع تكون الواحدة مستثناة فيقع طلقتان وعلى الفصل لا يجمع فتكون الواحدة مستثناة من واحدة فيقع الثلاث‏.‏

وقيل تقع الثلاث هنا قطعاً ‏.‏

ولو قال أنت طالق واحدة واثنتين إلا واحدة صح الاستثناء على الوجهين‏.‏

ولو قال ثلاثاً إلا واحدة وواحدة وواحدة فعلى الجمع يقع الثلاث وعلى الفصل يقع استثناء اثنتين دون الثالثة‏.‏

ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة أو أنت طالق طلقة وطلقة وطلقة إلا طلقة فعلى الجمع يقع طلقتان‏.‏

كأنه قال ثلاثاً إلا واحدة وعلى الفصل يقع ثلاث لأنه استثنى واحدة من واحدة ولو قال واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة وواحدة وواحدة وقع الثلاث على الوجهين‏.‏

ولو قال واحدة بل واحدة ثم واحدة إلا واحدة فالاستثناء باطل ولا جمع لتغاير الألفاظ‏.‏

وقيل يصح حكاه الحناطي والصحيح المنع‏.‏

ولو قال أنت طالق ثلاثاً إلا واحدة وواحدة قال الشيخ أبو علي اتفق الأصحاب أنه يجمع بينهما ويصحان ولا يقع إلا ما بقي بعد الاستثناءين وهو طلقة وحكى ابن كج فيه وجهين ثانيهما يقع ثلاث ويجعل قوله وواحدة عطفاً على قوله ثلاثاً كأنه قال اثنتين وواحدة‏.‏

قلت هذا الوجه خطأ ظاهر وتعليله أفسد منه‏.‏

والله أعلم‏.‏

المسألة الثالثة سبق في الإقرار أن الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي فإذا قال أنت طالق ثلاثاً إلا اثنتين إلا واحدة وقع طلقتان وعن الحناطي احتمال أنه كقوله إلا ثنتين وواحدة والصواب الأول‏.‏

ولو قال ثلاثاً إلا ثلاثاً إلا واحدة فهل يقع واحدة أم اثنتان أم ثلاث فيه أوجه أصحها الأول ولو قال ثلاثاً إلا ثلاثاً إلا اثنتين ففيه الأوجه لكن الأصح هنا يقع طلقتان‏.‏

ولو قال ثلاثاً إلا اثنتين إلا اثنتين وقعت واحدة قطعاً ولغا الاستثناء الثاني‏.‏

ولو قال ثلاثاً إلا واحدة إلا واحدة فهل يقع اثنتان أم ثلاث وجهان حكاهما الحناطي ولو قال اثنتين إلا واحدة إلا واحدة فقيل اثنتان وقيل واحدة‏.‏

ولو قال ثلاثاً إلا ثلاثاً إلا اثنتين إلا واحدة فقيل اثنتان‏.‏

وقيل واحدة قال الحناطي ويحتمل وقوع الثلاث‏.‏

المسألة الرابعة إذا زاد على العدد الشرعي فهل ينصرف الاستثناء إلى الملفوظ به أم إلى المملوك وهو الثلاث وجهان‏.‏

أصحهما إلى الملفوظ به وبه قال ابن الحداد وابن القاص وقال أبو علي بن أبي هريرة والطبري إلى المملوك‏.‏

فإذا قال أنت طالق خمساً إلا ثلاثاً وقع طلقتان على الأول وثلاث على الثاني‏.‏

ولو قال خمساً إلا اثنتين وقع ثلاث على الأول وواحدة على الثاني ولو قال أربعاً إلا اثنتين وقع اثنتان على الأول وواحدة على الثاني ولو قال أربعاً إلا واحدة وقع ثلاث على الأول واثنتان على الثاني ولو قال أربعاً إلا ثلاث وقع على الأول واحدة وعلى الثاني ثلاث ولو قال ستاً أو سبعاً أو أكثر من ذلك إلا ثلاثاً وقع الثلاث على الوجهين ولو قال ستاً إلا أربعاً فعلى الأول يقع طلقتان وعلى الثاني ثلاث ولو قال أربعاً إلا ثلاثاً إلا اثنتين فعلى الأول يقع ثلاث وعلى الثاني هو كقوله ثلاثاً إلا ثلاثاً إلا اثنتين ولو قال خمساً إلا اثنتين إلا واحدة فعلى الأول يقع ثلاث وعلى الثاني طلقتان كقوله ثلاثاً إلا اثنتين إلا واحدة ولو قال ثلاثاً وثلاثاً إلا أربعاً فإن جمعنا بين الجمل المعطوفة واعتبرنا الملفوظ فكقوله ستاً إلا أربعاً وإلا طلقت ثلاثاً‏.‏

قال أنت بائن إلا بائناً ونوى بقوله أنت بائن الثلاث قال إسماعيل البوشنجي يبنى على أنه لو قال أنت واحدة ونوى الثلاث هل يقع الثلاث اعتباراً بالنية أم واحدة اعتباراً باللفظ فإن غلبنا اللفظ بطل الاستثناء كما لو قال أنت طالق واحدة إلا واحدة‏.‏

وإن غلبنا النية صح الاستثناء ووقع طلقتان وهذا هو الذي رجحه ونصره‏.‏

قلت الأول غلط ظاهر فإنه لا خلاف أنه إذا قال أنت بائن ونوى الثلاث وقع الثلاث فكيف يبنى على الخلاف في قوله أنت واحدة‏.‏

والله أعلم‏.‏

وفي معنى هذه الصورة قوله أنت بائن إلا طالقاً ونوى بقوله بائن الثلاث‏.‏

ولو قال أنت طالق ثلاثاً إلا طالقاً صح الاستثناء كقوله ثلاثاً إلا طلقة وكذا لو قال طالق وطالق وطالق إلا طالقاً ونوى التكرار فيه احتمال‏.‏

المسألة الخامسة لو قدم الاستثناء على المستثنى منه فقال أنت إلا واحدة طالق ثلاثاً حكى صاحب المهذب عن بعض الأصحاب أنه لا يصح الاستثناء ويقع الثلاث قال وعندي أنه يصح فيقع طلقتان‏.‏

المسألة السادسة قال أنت طالق ثلاثاً إلا نصف طلقة وقع الثلاث على الصحيح وقيل طلقتان‏.‏

ولو قال أنت طالق ثلاثاً إلا طلقة ونصفاً فعلى الصحيح طلقتان وعلى الثاني طلقة‏.‏

ولو قال طلقة إلا نصفاً وقع طلقة قطعاً ولو قال ثلاثة إلا طلقتين ونصفاً فإن قلنا بالثاني فهو كقوله ثلاث إلا اثنتين وواحدة وإن قلنا بالصحيح فهل يقع ثلاث أم واحدة فيه احتمالان للإمام‏.‏

ولو قال أنت طالق ثلاثاً إلا طلقتين إلا نصف طلقة وقع طلقتان‏.‏

ولو قال واحدة ونصفاً إلا واحدة نقل الحناطي وقوع طلقة‏.‏

قال ويحتمل وقوع طلقتين‏.‏

ولو قال أنت طالق ثلاثاً إلا نصفاً قال البوشنجي يراجع فإن قال أردت إلا نصفها وقع طلقتان‏.‏

وإن قال أردت إلا نصف طلقة طلقت ثلاثاً ويجيء فيه الوجه الضعيف وإن لم تكن نية فطلقتان

الضرب الثاني التعليق بالمشيئة فإذا قال أنت طالق إن شاء الله نظر إن سبقت الكلمة إلى لسانه لتعوده لها كما هو الأدب أو قصد التبرك بذكر الله تعالى أو الإشارة إلى أن الأمور كلها بمشيئة الله تعالى ولم يقصد تعليقاً محققاً لم يؤثر ذلك ووقع الطلاق‏.‏

وإن قصد التعليق حقيقة لم تطلق على المذهب ومنهم من حكى قولاً آخر والتفريع على المذهب‏.‏

وكذا يمنع الاستثناء انعقاد التعليق كقوله أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله أو إذا شاء الله ويمنع أيضاً العتق في قوله أنت حر إن شاء الله ويمنع انعقاد النذر واليمين وصحة العفو عن القصاص والبيع وسائر التصرفات‏.‏

وسواء قال أنت طالق إن شاء الله أو إن شاء الله أنت طالق أو متى شاء الله أو إذا شاء الله قال ابن الصباغ وكذا قوله إن شاء الله أنت طالق وفي هذه الصيغة وجه حكاه الحناطي‏.‏

ولو قال أنت طالق إذا شاء الله أو أن شاء الله بفتح الهمزة وقع الطلاق في الحال وكذا لو قال إذا شاء زيد أو أن شاء زيد ونقل الحناطي وجهاً في أن شاء الله أنه لا يقع وثالثها أنه يفرق بين عارف النحو وغيره‏.‏

واختار الروياني هذا‏.‏

ولو قال أنت طالق ما شاء الله قال المتولي وغيره وقعت طلقة لأنها اليقين ولو قال أنت طالق ثلاثاً وثلاثاً إن شاء الله أو ثلاثاً وواحدة إن شاء الله أو واحدة وثلاثاً إن شاء الله قال ابن الصباغ والمتولي الذي يقتضيه المذهب أنه لا يقع شيء والوجه بناؤه على الخلاف السابق أن الاستثناء بعد الجملتين ينصرف إليهما أم إلى الأخيرة فقط وكذا ذكره الإمام وقد ذكرنا أن الأصح عوده إلى الأخيرة ويوافق هذا البناء ما ذكره البغوي أنه لو قال حفصة وعمرة طالقتان إن شاء الله فهل يرجع الاستثناء إلى عمرة فقط أم إليهما وجهاً ن أصحهما الأول‏.‏

ولو قال أنت طالق واحدة واثنتين إن شاء الله قال الإمام هو على الوجهين إن جمعنا المفرق لم يقع شيء‏.‏

ولو قال أنت طالق واحدة ثلاثاً إن شاء الله أو أنت طالق ثلاثاً ثلاثاً إن شاء الله لم تطلق وفي معناه أنت طالق أنت طالق إن شاء الله وقصد التأكيد‏.‏

فرع قال يا طالق إن شاء الله يقع الطلاق على الأصح ولو قال يا طالق أنت طالق ثلاثاً إن شاء الله وقعت طلقة بقوله يا طالق فقط ولو قال أنت طالق ثلاثاً يا طالق إن شاء الله فهل يقع طلقة بقوله يا طالق أم ثلاث أم لا يقع شيء فيه أوجه وبالأول قطع المتولي ويشبه أن يكون هو الأظهر‏.‏

وحكى الإمام عن القاضي والأصحاب الثالث ويؤيد الأول أن البغوي وغيره ذكروا أنه لو قال أنت طالق ثلاثاً يا زانية إن شاء الله رجع الاستثناء إلى الطلاق ووجب حد القذف‏.‏

قلت هذا الذي ذكره من ترجيح الأول هو الأصح وقد قطع به جماعة غير المتولي والله أعلم فرع إذا قال أنت طالق إن لم يشأ الله أو إذا لم يشأ الله أو ما لم يشأ لم تطلق على الصحيح باتفاق الجمهور وقال صاحب التلخيص تطلق ولو قال أنت طالق إلا أن يشاء الله ف وجهاً ن‏.‏

أحدهما لا تطلق والثاني تطلق وبالثاني قال العراقيون وهو محكي عن ابن سريج ورجحه البغوي والأول هو الأصح صححه الإمام وغيره واختاره القفال ونقله عن نص الشافعي رحمه الله‏.‏

فرع إذا قال أنت طالق إن لم يشأ زيد أو إن لم يدخل الدار أو إن لم يفعل كذا نظر إن وجد منه المشيئة أو غيرها مما علق عليه في حياًته لم يقع الطلاق وإن لم توجد حتى مات وقع الطلاق قبيل الموت إن لم يحصل قبل ذلك مانع فإن حصل مانع تتعذر معه المشيئة كجنون ونحوه تبينا وقوع الطلاق قبيل حدوث المانع وإن مات وشككنا في أنه هل وجد منه الصفة المعلق عليها ففي وقوع الطلاق وجهاً ن سواء كانت الصيغة أنت طالق إن لم يدخل زيد أو إلا أن يدخل والوقوع في الثانية أظهر منه في الأولى ولو قال أنت طالق اليوم إلا أن يشاء زيد أو إلا أن تدخل الدار فاليوم هنا كالعمر‏.‏

واعلم أن الأكثرين قالوا بالوقوع فيما إذا شككنا في الفعل المعلق عليه واختار الإمام عدم الوقوع في الصورتين وهو أوجه وأقوى‏.‏

قلت الأصح عدم الوقوع للشك في الصفة الموجبة للطلاق‏.‏

والله أعلم‏.‏

فرع قوله أنت طالق إلا أن يشاء الله أو إلا أن يشاء زيد معناه إلا أن يشاء وقوع الطلاق‏.‏

كما أن قوله أنت طالق إن شاء الله معناه إن شاء وقوع الطلاق فالطلاق معلق بعدم مشيئة الطلاق لا بمشيئة عدم الطلاق وعدم مشيئة الطلاق تحصل بأن يشاء عدم الطلاق أو بأن لا يشاء شيئاً أصلاً فعلى التقديرين يقع وإنما لا يقع إذا شاء زيد أن يقع وقال بعضهم معناه أنت طالق إلا أن يشاء زيد أن لا تطلقي وعلى هذا إن شاء أن تطلق طلقت وكذا ذكره البغوي والصحيح الأول الباب الخامس في الشك في الطلاق إذا شك هل طلق لم يحكم بوقوعه وكذا لو علق الطلاق على صفة وشك في حصولها كقوله إن كان هذا الطائر غراباً فأنت طالق وشك في كونه غراباً أو قال إن كان غراباً فزينب طالق وإن كان حمامة فعمرة طالق وشك هل كان غراباً أم حمامة أم غيرهما فلا يحكم بالطلاق‏.‏

ولو تيقن أصل الطلاق وشك في عدده أخذ بالأقل ويستحب الأخذ بالاحتياط فإن شك في أصل الطلاق راجعها ليتيقن الحل وإن زهد فيها طلقها لتحل لغيره يقيناً وإن شك في أنه طلق ثلاثاً أم اثنتين لم ينكحها حتى تنكح زوجاً غيره وإن شك هل طلق ثلاثاً أم لم يطلق شيئاً طلقها ثلاثاً M0ص تحته زينب وعمرة فقال إن كان هذا الطائر غراباً فزينب طالق‏.‏

وإلا فعمرة طالق وأشكل حاله طلقت إحداًهما وعليه اعتزالهما جميعاً حتى يتبين الحال وعليه البحث والبيان‏.‏

ولو قال إن كان غراباً فامرأتي طالق فقال رجل آخر إن لم يكن غراباً فامرأتي طالق لم يحكم بوقوع الطلاق على واحد منهما‏.‏

قال إن كان هذا الطائر غراباً فعبدي حر وقال آخر إن لم يكن غراباً فعبدي حر وأشكل فلكل واحد منهما التصرف في عبده فإن ملك أحدهما عبد الآخر بشراء أو غيره واجتمع عنده العبداًن منع التصرف فيهما ويؤمر بتعيين العتق في أحدهما كما لو كانا في ملكه وعلق التعليقين وعليه البحث عن طريق البيان وفي وجه إنما يمتنع التصرف في الذي اشتراه فلا يتصرف فيه حتى يحصل البيان ولا يمتنع التصرف في الأول‏.‏

قلت هذان الوجهان نقلهما الإمام وآخرون ورجحوا الأول وبه قطع المتولي لكن قطع الشيخ أبو حامد وسائر العراقيين أو جماهيرهم بأن العتق يتعين في العبد المشترى ويحكم بعتقه إذا تم تملكه ظاهراً ولكن الأول أفقه‏.‏

والله أعلم ولو باع أحدهما عبده ثم اشترى عبد صاحبه قال في البسيط لم أره مسطوراً والقياس أن ينفذ تصرفه فيه لأن بيع الأول لواقعة انقضت وتصرفه في الثاني واقعة أخرى كما لو صلى إلى جهتين باجتهادين‏.‏

قلت أما على طريقة العراقيين التي نقلتها فيعتق عليه الثاني بلا شك وأما على الطريقة الأخرى فيحتمل ما قاله في البسيط ويحتمل بقاء الحجر في الثاني حتى يتبين الحال وهو قريب من الخلاف فيما إذا اشتبه إناءان فانصب أحدهما هل يجتهد في الثاني أم يأخذ بطهارته أم يعرض عنه والأقيس بقاء الحجر احتياطاً للعتق ولأن الأموال وغراماتها أشد من القبلة وسائر العبادات ولهذا لا يعذر الناسي والجاهل في الغرامات ويعذر في كثير من العبادات ويؤيد ما ذكرته أن إقدامه على بيع عبده كالمصرح بأنه لم يعتق وأن الذي عتق هو عبد الآخر وقد سبق أنه لو صرح بذلك عتق عليه عبد صاحبه إذا ملكه قطعاً وقد ذكر الغزالي في الوسيط احتمالين أحدهما ما ذكره في البسيط والثاني خلافه وهو يؤيد ما قلته‏.‏

والله أعلم‏.‏

هذا كله إذا لم يصدر منه غير التعليق السابق فإن قال للآخر حنثت في يمينك فقال لم أحنث ثم ملك عبده حكم عليه بعتقه قطعاً لإقراره بحريته ولا رجوع له بالثمن إن كان اشتراه‏.‏

ولو صدر هذان التعليقاًن من شريكين في عبد فسيأتي حكمه إن شاء الله تعالى في كتاب العتق

فرع قال أنت طالق بعدد كل شعرة على جسد إبليس قال إسماعيل البوشنجي قياس مذهبنا أنه لا يقع طلاق أصلاً لأنا لا ندري أعليه شعر أم لا والأصل العدم وعن بعض أصحاب أبي حنيفة وقوع طلقة‏.‏

قلت القياس وقوع طلقة وليس هذا تعليقاً على صفة فيقال شككنا فيها بل هو تنجيز طلاق وربط لعدده بشيء شككنا فيه فنوقع أصل الطلاق ونلغي العدد فإن الواحدة ليست بعدد لأن أقل العدد اثنان فالمختار وقوع طلقة والله أعلم‏.‏

 فصل طلق إحدى امرأتيه بعينها ثم نسيها

حرم عليه الاستمتاع بكل منهما حتى يتذكر فإن صدقناه في النسيان فلا مطالبة بالبيان وإن كذبناه وبادرت واحدة وقالت أنا المطلقة لم يقنع منه في الجواب بقوله نسيت أو لا أدري وإن كان قوله محتملاً بل يطالب بيمين جازمة أنه لم يطلقها فإن نكل حلفت وقضي باليمين المرودة

 فصل قال لزوجته وأجنبية إحداًكما طالق

وقال نويت الأجنبية قبل قوله بيمينه على الصحيح المنصوص في الإملاء وبه قطع الجمهور وقيل تطلق زوجته قال البغوي في الفتاوى لو قال لم أنو بقلبي واحدة طلقت امرأته وإنما ينصرف عنها بالنية ولو حضرتا فقالت زوجته طلقني فقال طلقتك ثم قال أردت الأجنبية لم يقبل ذكره البغوي وأمته مع زوجته كالأجنبية مع الزوجة‏.‏

ولو كان معها رجل أو دابة فقال أردت الرجل أو الدابة لم يقبل‏.‏

ولو كان اسم زوجته زينب فقال زينب طالق ثم قال أردت جارتي زينب فثلاثة أوجه الصحيح الذي عليه الجمهور أنه لا يقبل فتطلق زوجته ظاهراً ويدين وقيل يصدق بيمينه كالصورة السابقة وهذا اختيار القاضي أبي الطيب الطبري وغيره والثالث قاله إسماعيل البوشنجي إن قال زينب طالق ثم قال أردت الأجنبية قبل وإن قال طلقت زينب لم يقبل وهذا ضعيف ولو نكح امرأة نكاحاً صحيحاً وأخرى نكاحاً فاسداً فقال لهما إحداًكما طالق وقال أردت فاسدة النكاح فيمكن أن يقال إن قبلنا التفسير بالأجنبية فهذه أولى وإلا ف وجهاً ن

 فصل قال لزوجته إحداًكما طالق

فإن قصد واحدة بعينها فهي المطلقة فعليه بيانها‏.‏

وإن أرسل اللفظ ولم يقصد معينة طلقت إحداًهما مبهماً ويعينها الزوج وهذان القسمان يشتركان في أحكام ويفترقان في أحكام ثم تارة يفصل حكمهما في الحياًة وتارة بعد الموت‏.‏

الحالة الأولى حالة الحياًة وفيها مسائل الأولى يلزم الزوج بالتبيين إذا نوى واحدة بعينها وبالتعيين إذا لم ينو ويمنع من قربانهما حتى يبين أو يعين وذلك بالحيلولة بينه وبينهما ويلزمه التبيين والتعيين على الفور فإن أخر عصى فإن امتنع حبس وعزر ولا يقنع بقوله نسيت المعينة وإذا بين في الصورة الأولى فللأخرى أن تدعي عليه أنك نويتني وتحلفه فإن نكل حلفت وطلقتا وإذا عين في الصورة الثانية فلا دعوى لها لأنه اختيار ينشئه هذا كله في الطلاق البائن فلو أبهم طلقة رجعية بينهما فهل يلزمه أن يبين أو يعين في الحال وجهاً ن حكاهما الإمام أحدهما نعم لحصول التحريم وأصحهما لا لأن الرجعية زوجة‏.‏

المسألة الثانية يلزمه نفقتهما إلى البيان والتعيين وإذا بين أو عين لا يسترد المصروف إلى المطلقة لأنها محبوسة عنده حبس الزوجة‏.‏

الثالثة وقوع الطلاق فيما إذا نوى معينة يحصل بقوله إحداًكما طالق ويحتسب عدة من بين الطلاق فيها من حين اللفظ على المذهب المنصوص‏.‏

وحكي قول مخرج أنها من وقت البيان قال الإمام وهذا غير سديد‏.‏

أما إذا لم ينو معينة ثم عين فهل يقع الطلاق من حين قال إحداًكما طالق أم من حين التعيين وجهاً ن رجحت طائفة الثاني منهم الشيخ أبو علي ورجح الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب والروياني وآخرون الأول قالوا ولولا وقوع الطلاق لما منع منهما وهذا أقرب‏.‏

قلت هذا الذي قاله أبو حامد وموافقوه هو الصواب‏.‏

والله أعلم‏.‏

فإن قلنا يقع الطلاق بالتعيين فمنه العدة وإن قلنا باللفظ فهل العدة منه أم من التعيين فيه الخلاف السابق فيما إذا نوى معينة‏.‏

والأكثرون على أن الراجح احتساب العدة من التعيين كيف قدر البناء هذا كله في حياًة الزوجين وسنذكر إن شاء الله أنهما إذا ماتتا أو إحداًهما تبقى المطالبة بالتعيين لبيان حكم الميراث وحينئذ فإن أوقعنا الطلاق باللفظ فذاك وإن أوقعناه بالتعيين فلا سبيل إلى إيقاع طلاق بعد الموت ولا بد من إسناده للضرورة وإلى ما يسند وجهاً ن أصحهما عند الإمام إلى وقت اللفظ فيرتفع الخلاف وأرجحهما عند الغزالي إلى قبيل الموت المسألة الرابعة لو وطىء إحداهما نظر إن كان نوى معينة فهي المطلقة ولا يكون الوطء بياناً بل تبقى المطالبة بالبيان فإن بين الطلاق في الموطوءة فعليه الحد إن كان الطلاق بائناً ويلزمه المهر لجهلها كونها المطلقة وإن بين في غير الموطوءة قبل فإن ادعت الموطوءة أنه أرادها حلف فإن نكل وحلفت طلقتا وعليه المهر ولا حد للشبهة‏.‏

وإن لم يكن نوى معينة فهل يكون الوطء تعييناً وجهاً ن ويقال قولاً ن أحدهما نعم وبه قال المزني وأبو إسحاق وأبو الحسن الماسرجسي ورجحه ابن كج والثاني لا وبه قال ابن أبي هريرة ورجحه صاحبا الشامل والتتمة‏.‏

قلت هذا الثاني هو الأصح عند الرافعي في المحرر وهو المختار قال في الشامل وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله فإنه قال إذا قال إحداًكما طالق منع منهما ومن يقول الوطء تعيين لا يمنعه وطء أيهما شاء‏.‏

والله أعلم‏.‏

فإن جعلنا الوطء تعييناً للطلاق ففي كون سائر الاستمتاعات تعييناً وجهان بناء على الخلاف في تحريم الربيبة بذلك وإذا جعلنا الوطء تعييناً للطلاق في الأخرى فلا مهر للموطوءة ولا مطالبة وإلا فتطالب بالتعيين فإن عين الطلاق في الموطوءة فلها المهر إن قلنا يقع الطلاق باللفظ وإن قلنا بالتعيين فحكى الفوراني أنه لا مهر وذكر فيه احتمالاً وذكر ابن الصباغ وغيره تفريعاً على أن الوطء تعيين أن الزوج لا يمنع من وطء أيهما شاء وإنما يمنع منهما إذا لم يجعل الوطء تعييناً ولما أطلق الجمهور المنع منهما جميعاً أشعر ذلك بأن الأصح عندهم أنه ليس بتعيين الخامسة في ألفاًظ البيان والتعيين فإن نوى معينة حصل البيان بأن يقول مشيراً إلى واحدة المطلقة هذه ولو قال الزوجة هذه بان الطلاق في الأخرى وكذا لو قال لم أطلق هذه‏.‏

ولو قال أردت هذه بل هذه أو قال هذه وهذه أو هذه هذه وأشار إليهما أو هذه مع هذه طلقتا قال الإمام وهذا فيما يتعلق بظاهر الحكم فأما في الباطن فالمطلقة هي المنوية فقط حتى لو قال إحداًكما طالق ونواهما فالوجه عندنا أنهما لا تطلقان ولا يجيء فيه الخلاف في قوله أنت طالق واحدة ونوى ثلاثاً لأن حمل إحدى المرأتين عليهما لا وجه له وهناك يتطرق إلى الكلام تأويل ولو قال أردت هذه ثم هذه أو هذه فهذه قال القاضي حسين وصاحباه المتولي والبغوي تطلق الأولى دون الثانية لاقتضاء الحرفين الترتيب‏.‏

وحكى الإمام هذا عن القاضي واعترض بأنه اعترف قلت قول القاضي أظهر‏.‏

والله أعلم‏.‏

ولو قال أردت هذه بعد هذه فقياس الأول أن تطلق المشار إليها بائناً وحدها‏.‏

ولو قال هذه قبل هذه أو بعدها هذه فقياس الأول أن تطلق المشار إليها أولاً وحدها وقياس الاعتراض الحكم بطلاقهما في الصورة ولو قال أردت هذه أو هذه استمر الإبهام والمطالبة بالبيان‏.‏

ولو كان تحته أربع فقال إحداًكن طالق ونوى واحدة بعينها ثم قال أردت هذه بل هذه بل هذه طلقن جميعاً وكذا لو عطف بالواو فلو عطف بالفاء أو بثم عاد قول القاضي والاعتراض‏.‏

ولو قال وهن ثلاث أردت أو طلقت هذه بل هذه أو هذه طلقت الأولى وإحدى الأخريين ويؤمر بالبيان‏.‏

وإن قال هذه أو هذه بل هذه أو هذه طلقت الأخيرة وإحدى الأوليين ويؤمر بالبيان‏.‏

ولو قال هذه وهذه أو هذه نظر إن فصل الثالثة عن الأوليين بوقفة أو بنغمة أو أداء فالطلاق مردد بين الأوليين وبين الثالثة وحدها وعليه البيان فإن بين في الثالثة طلقت وحدها وإن بين في الأوليين أو إحداًهما طلقتا لأنه جمع بينهما بالواو العاطفة فلا يفترقان‏.‏

وإن فصل الثانية عن الأولى تردد الطلاق بين الأولى وإحدى الأخريين فإن بين في الأولى طلقت وحدها وإن بين في الأخريين أو إحداًهما طلقتا جميعاً وإن سرد الكلام ولم يفصل احتمل كون الثالثة مفصولة عنهما واحتمل كونها مضمومة إلى الثانية مفصولة عن الأولى فيسأل ويعمل بما أظهر إرادته ولو قال هذه أو هذه وهذه فإن فصل الثالثة عن الأوليين تردد الطلاق بين إحدى الأوليين والأخرى مطلقة وحدها‏.‏

وإن فصل الأخريين عن الأولى فالتردد بين الأولى وحدها وبين الأخريين معاً وإن سرد الكلام ولم يفصل فهما محتملان ولو قال وهن أربع وقد طلق واحدة أردت هذه أو هذه لا بل هذه وهذه طلقت الأخريان وإحدى الأوليين‏.‏

ولو قال هذه وهذه بل هذه أو هذه طلقت الأوليان وإحدى الأخريين‏.‏

ولو قال هذه وهذه وهذه أو هذه فإن فصل الأخيرة عن الثلاث تردد الطلاق بين الثلاث والرابعة‏.‏

وإن فصل الثالثة عما قبلها طلقت الأوليان وإحدى الأخريين وإن فصل الثانية عن الأولى فينبغي أن يقال تطلق الأولى ويتردد الطلاق بين الثانية والثالثة معاً وبين الرابعة وحدها فعليه البيان‏.‏

وإن سرد الكلام قال البغوي تطلق الثلاث أو الرابعة ويؤمر بالبيان‏.‏

فإن بين في الثلاث أو بعضهن طلقن جميعاً وإن بين في الرابعة طلقت وحدها والوجه أن يقال صورة السرد تحتمل احتمالات الثلاث فيراجع ويعمل بمقتضى قوله كما سبق‏.‏

ولو قال هذه وهذه أو هذه وهذه فقد يفصل الأولى عن الثلاث الأخيرة ويضم بعضهن إلى بعض فتطلق الأولى ويتردد بين الثانية وحدها وبين الأخريين معاً وقد يفرض الفصل بين الأوليين والأخريين والضم فيهما فتطلق الأوليان والأخريان‏.‏

وقد يفرض فصل الرابعة عما قبلها فتطلق الرابعة ويتردد الطلاق بين الثالثة وحدها وبين الأوليين معاً ومتى قال هذه المطلقة ثم قال لا أدري أهي هذه أم غيرها فتلك طالق بكل حال وتوقف الباقياًت فإن قال بعد ذلك تحققت أن المطلقة الأولى قبل منه ولم تطلق غيرها‏.‏

وإن عين أخرى حكم بطلاقها ولم يقبل رجوعه عن الأولى‏.‏

والوقفة التي جعلناها فاصلة بين اللفظين مع إعمال اللفظين هي الوقفة اليسيرة فأما إذا طالت فقطعت نظم الكلام بأن قال أردت هذه ثم قال بعد طول المدة أو هذه وهذه فهذا الكلام الثاني لغو إذ لا يستقل بالإفادة هذا كله إذا نوى عند اللفظ المبهم واحدة معينة‏.‏

أما إذا لم ينو فطولب بالتعيين فقال مشيراً إلى واحدة هذه المطلقة تعينت ولغا ذكر غيرها سواء عطف غيرها بالفاء وثم أو بالواو أو ببل لأن التعيين هنا ليس إخباراً عن سابق بل هو إنشاء اختيار وليس له إلا اختيار واحدة وسواء قلنا يقع الطلاق بالتعيين أو باللفظ‏.‏

المسألة السادسة لو ادعت التي علق طلاقها بكون الطائر غراباً أنها مطلقة لزمه أن يحلف جزماً على نفي الطلاق كما لو ادعى نسيان المطلقة‏.‏

ولو ادعت أنه كان غراباً وأنها طلقت لزمه أن يحلف على الجزم أنه لم يكن غراباً ولا يكتفي بقوله لا أعلم أنه كان غراباً أو نسيت الحال كذا ذكره الإمام وفرق بينه وبين مال إذا علق طلاقها بدخول الدار ونحوه وأنكر حصوله فإنه يحلف على نفي العلم بالدخول لأن الحلف هناك على نفي فعل الغير وأما نفي الغرابية فهو نفي صفة في الغير ونفي الصفة كثبوتها في إمكان الإطلاع عليها‏.‏

قال الغزالي في البسيط في القلب من هذا الفرق شيء فليتأمل ويشبه أن يقال إنما يلزمه الحلف على نفي الغرابية إذا تعرض لها في الجواب‏.‏

أما إذا اقتصر على قوله لست بمطلقة فينبغي أن يكتفي منه بذلك كنظائره‏.‏

الحالة الثانية إذا طرأ الموت قبل البيان أو التعيين ففيه صورتان إحداًهما أن تموت الزوجتان أو إحداًهما ويبقى الزوج فتبقى المطالبة بالبيان أو التعيين‏.‏

وقيل إذا ماتتا سقط التعيين وإن ماتت إحداًهما تعين الطلاق في الأخرى ونسب هذا إلى الشيخ أبي محمد وهو بعيد والصواب الأول ويوقف له من تركة كل واحدة ميراث زوج حتى يبين أو يعين فإذا بين أو عين لم يرث من المطلقة إن كان الطلاق بائناً سواء قلنا يقع الطلاق عند اللفظ أو عند التعيين ويرث من الأخرى ثم إن نوى معينة فبين وقال ورثة الأخرى هي التي أردتها فلهم تحليفه فإن حلف فذاك وإن نكل حلفوا ومنع ميراثها أيضاً وإن لم ينو معينة وعين لم يتوجه لورثة الأخرى دعوى لأن التعيين إلى اختياره‏.‏

وقال الشيخ أبو محمد تفريعاً على ما اختاره يرث من كل واحدة ميراث زوج وهو ضعيف‏.‏

قال ابن كج وإذا حلفه ورثة الأخرى التي عينها للنكاح أخذوا جميع المهر إن كان بعد الدخول وإلا أخذوا نصفه وفي النصف الثاني وجهاً ن أحدهما يأخذونه أيضاً عملا بتصديقه والثاني لا لأنها مطلقة قبل الدخول بزعمهم ولو كذبه ورثة التي عينها للطلاق وغرضهم استقرار جميع المهر الصورة الثانية أن يموت الزوج قبل البيان أو التعيين ففي قيام الوارث مقامه في البيان والتعيين قولاً ن وقيل يقوم في البيان قطعاً وال قولاً ن في التعيين وقيل لا يقوم في التعيين وال قولاً ن في البيان لأنه إخبار يمكن الإطلاع عليه بخلاف التعيين فإنه اختيار شهوة فلا يحلفه الوارث كما لو أسلم على أكثر من أربع نسوة ومات وقال القفال إن مات والزوجتان حيتان لم يقم الوارث قطعاً لا في البيان ولا في التعيين إذ لا غرض له في ذلك فإن الإرث لا يختلف بزوجة وزوجتين وإن ماتت إحداًهما ثم الزوج ثم الأخرى وعين الوارث الأولى للطلاق قبل قوله قطعاً لأنه يضر نفسه وإن عين الأولى للنكاح أو مات الزوج وقد ماتتا ففيه القولان ثم يعود الترتيب المذكور في البيان والتعيين والأظهر حيث ثبت قولاً ن أنه يقوم وحيث اختلف في إثبات القولين المنع‏.‏

فإذا قلنا لا يقوم أو قلنا يقوم فقال لا أعلم فإن مات الزوج قبلهما وقف ميراث زوجة بينهما حتى يصطلحا أو يصطلح ورثتهما بعد موتهما وإن ماتتا قبل موت الزوج وقف من تركتهما ميراث زوج وإن توسط موته بينهم وقف من تركة الأولى ميراث زوج ومن تركة الزوج ميراث زوجة حتى يحصل الاصطلاح‏.‏

وإن قلنا لا يقوم أو قلنا يقوم الوارث مقامه فإن مات الزوج قبلهما فتعين الوارث كتعينه وإن مات بعدهما فإذا بين الوارث واحدة فلورثة الأخرى تحليفه أنه لا يعلم أن الزوج طلق مورثتهم وإن توسط موته بينهما فبين الوارث الطلاق في الأولى قبلناه ولم نحلفه لأنه ضر نفسه وإن بين في المتأخرة فلورثة الأولى تحليفه أنه لا يعلم أن مورثه طلقها ولورثة الثانية تحليفه على البت أنه طلقها‏.‏

فرع شهد اثنان من ورثة الزوج أن المطلقة فلانة فيقبل شهادتهما إن‏.‏

مات الزوج قبل الزوجتين لعدم التهمة ولا يقبل إن ماتتا قبله وإن توسط موته نظر إن شهدا بالطلاق للأولى قبل وإلا فلا‏.‏